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刑辩律师进阶必修课
专： 有刑法学专业理论深度又深入浅出
精：精炼简洁且对核心的问题画龙点睛
准：准确理解掌握立法与司法解释运用
细：辩护过程透彻细腻拒绝煽情与表演
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| 內容簡介： |
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作者从亲手办理的刑事案件中精选31个经典案例，揭示案件基本事实，归纳控辩双方争议焦点，提出令人信服辩护意见，说明判决结论，*后做出客观公允分析评论。《不一样的辩护：成为刑辩高手的31个经典战例》对检察官和刑事辩护律师具有极其重要的指导价值，对法官判案也具有重要参考意义。同时，《不一样的辩护：成为刑辩高手的31个经典战例》也是一部将刑法学理论与刑事政策运用于刑事辩护实践的经验著述，对于研习刑法学的人士当然具有直观指导意义。
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| 關於作者： |
谢望原，法学博士，杰出学者特聘教授（二级）、博士生导师，中国人民大学法学院教授会议副主席、中国人民大学网络犯罪与安全中心主任、刑事政策与比较刑法研究所所长、中央治理商业贿赂专家咨询组成员、最高人民法院案例导工作专家委员、北京市高级人民法院专家咨询委员、中国法律咨询中心专家委员会委员、首都法学法律高级人才库专家、中国法学会审判理论研究会刑事审判专业委员会委员、北京霍克律师事务所名誉主任、北京市地石律师事务所兼职律师，曾任北京市西城区人民检察院副检察长，长期从事刑法学教学研究工作，独著（译）或以第一作（译）者出版刑法学论著30余部，对各类疑难复杂刑事案件辩护驾轻就熟。
谢福笛，中南财经政法大学法学院法学学士，中国人民大学法学院民商法硕士课程班结业，曾在广州、北京等地从事律师工作13年余，现为北京霍克律师事务所执行主任律师，办理过诸多各类重大法律事务纠纷案件，尤其擅长处理各类民商事及刑事案件。
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| 目錄：
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01彭某为境外窃取、非法提供国家秘密案
核心提示：已申报专利且已经公开的技术，不属于国家秘密，向他人转让已申请专利而公开的技术，不构成为境外窃取、非法提供国家秘密罪；若成立为境外窃取、非法提供国家秘密罪，公诉人应当证明行为人主观上具有危害国家安全的故意与目的。
02王某东销售假药案
核心提示：利用电商平台擅自销售未经批准进口的药品，可能构成销售假药罪；但该假药只是未经批准而进口销售，其药效则真实可靠，故有别于那些掺杂使假的真正假药；如果被告人社会危险性不大，犯罪情节不是很严重（涉案药品大部分尚在仓库没有出售）的，可以对其从轻处罚并适用缓刑。
03陈某信用证诈骗案
核心提示：成立信用证诈骗罪，行为人必须客观上实施了虚构事实、骗取财物的行为，主观上具有非法占有他人财物的目的；《刑法》第195条的兜底条款，以其他方法进行信用证诈骗，应当是指利用软条款（陷阱条款）信用证进行诈骗活动，不能作无限任意的扩张解释；犯罪人之间没有共谋和意思联络的，不能成立共同犯罪。
04张某虚开增值税专用发票案
核心提示：单位的负责人以单位名义、为了单位利益实施的犯罪，应当认定为单位犯罪；行贿人检举揭发他人（行贿对象）犯受贿罪且查证属实的，应当认定成立立功。
05吴某合同诈骗案
核心提示：合同双方反复商谈并签署的法律文件，属于双方当事人的真实意思表示，由此形成的合同与合同诈骗毫无关系；即使在报批受让股权的材料中有虚假成分，但这与公诉人要证明的合同诈骗犯罪之间根本不存在刑法上的因果关系；即便一方合同当事人存在某些不作为，也仍然仅仅涉及民事违约问题--仅仅是行为人没有积极履行合同约定的民事义务，如果因此造成民事侵权，行为人也只是应当承担民事责任。
06贾某伤害致人死亡案
核心提示：在双方互殴的情况下，如果一方已经停止斗殴并逃离现场，而另一方仍紧追不舍，继续实行侵害，则前者对后者正在实行的不法侵害，可以进行正当防卫；由于后者（继续侵害方）的非法加害，前者（停止斗殴或逃跑的一方）已处在被害人的地位，其正当防卫行为虽然造成了一定伤亡后果，但依法不应当承担任何法律责任。
07胡某故意杀人案
核心提示：在场面异常混乱的情况下，行为人只是顺手一刀捅伤被害人，且没有故意捅扎其要害部位，认定行为人不具有杀害被害人的故意，而仅有伤害被害人的故意更合理；行为人主动向公安机关投案，亦能如实供述主要犯罪事实的，当然构成自首；对于具有自首情节的被告人，如无特别不可以从轻或减轻处罚理由的，应当对其从轻或减轻处罚。
08雷某故意杀人案
核心提示：公安局生物物证遗传关系鉴定书记载，案发现场还发现了垃圾桶顶盖上的疑似痰液和黄鹤楼烟头，经DNA检测，受检痰液和烟头并非被告人和被害人所留，而分别是第四名男性和第五名男性所留，这就意味着，还有两人到过案发现场，如果不能排除另外到达现场的那两人作案可能，就不能得出被告人就是杀人凶手的结论；因邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。
09易某故意伤害案
核心提示：累犯的前罪为非暴力犯罪的，一般可以从宽处罚，换言之，即使具有累犯情节，也要区别累犯前后罪是否均为暴力犯罪及其严重程度来适用刑罚，而不可不分青红皂白地一律从重处罚；被告人前后两次涉案的犯罪均没有到达判处死刑（包括死缓）的程度的，不可以将前后两次犯罪相加而升格为死刑（包括死缓 .
10.丁某故意伤害致人死亡案核心提示：被害人的过错距离行为人后续报复性犯罪的时间无关紧要，只要是被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，那么对被告人就可以酌情从轻处罚；在实行过限的情况下，实行过限行为的人理所当然应对其过限行为承担责任，但其他共同犯罪人对过限行为不负责任。
11.高某故意杀人死刑复核案
核心提示：被告人究竟是间接故意还是直接故意，应当综合全案判断，不可忽视案件基本事实--临时起意，将醉酒后驾车撞人认定为直接故意行为，不符合刑法学上有关故意的基本理论；在酒精作用下丧失其认识与控制能力后所为，虽然难以用过失解释其行为，但至多也只能是间接故意；应当客观公允看待被告人的合理辩解，更不能将其对行为性质的正常辩解看作拒不供认主要事实，且无悔罪表现；应当正确理解和执行国家死刑政策，司法机关不能成为满足非理性报复的杀人机器。
12.郭某强被害案代理意见
核心提示：如果只是一方聚集多人对他方进行攻击，他方并无斗殴故意，且遭遇突然袭击，这就是典型的共同故意伤害或者共同故意杀人行为；使用事先准备好的三支双管猎枪，在极其接近被害人的距离（庭审查明约1公尺）向被害人要害部位开枪并造成被害人死亡，此乃典型的故意杀人；自始至终参与并指挥、策划枪杀被害人者，应当对该枪杀被害人行为的全部犯罪后果负主要责任。
13.耿某扰乱无线电通讯管理秩序案
核心提示：某些轻罪的兼职作案、偶犯或初犯可以作为从轻处罚的情节予以考虑，坦白、认罪悔罪是法定从轻处罚情节。
14.曲某受贿、巨额财产来源不明案
核心提示：北京市电力局下属的电力电缆维护修试中心属于集体性质企业，本案行为人被安排担任多种经营总公司副总经理，不属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的情况，因而不具有国家工作人员身份，进而不能成为受贿罪、巨额财产来源不明罪的主体。
15.张某非国家公职人员受贿案
核心提示：办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，成立自首；在主动如实供述自己收受他人房产的同时，也检举揭发了其他人收受行贿人所送房产且查证属实的，属于立功；既有自首情节，又有立功情节的，可以较大幅度从轻或者减轻处罚。
16.日本某电装有限公司向非国家工作人员行贿案
核心提示：行贿的代理人可以和真实的行贿人共同构成向非国家工作人员行贿罪，却不能与收受贿赂的非国家工作人员一起共同构成非国家工作人员受贿罪；对非国家工作人员行贿罪乃是数额犯，其中未遂数额部分可以追缴、没收，但不宜与既遂数额混为一谈作为定罪量刑依据。
17.杨某贪污、挪用公款案
核心提示：言词证据具有间接证据性质，若要将其作为认定被告人贪污的定罪证据，仅凭言词证据是不够的，还必须有与之相吻合的其他证据并共同构成严密而完整的证据锁链；一般来说，被告人对赃款的处置并不影响对被告人行为的定性，但是，当赃款事实上具有犯罪对象的性质而成为案件的核心证据时，在没有查明作为犯罪对象的赃款是否存在以及其来龙去脉的情况下，就不能贸然定罪，更不能适用死刑。
18.周某贪污案
核心提示：如何判定贪污罪之既遂与未遂形态，与盗窃罪等财产型犯罪一样，应以财物是否脱离所有人或者保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为判断标准。财物已经脱离所有人或者保管人控制，且已实际置于行为人控制之下的，方为贪污罪既遂；反之，则只能系贪污未遂。
19.陈某受贿、行贿、贪污案
核心提示：根据有关规定，取得中华人民共和国注册评估师执业证书，并经注册登记的人员，方可从事资产评估业务，而本案中办案机关委托的会计司法鉴定所，不具有资产评估资格，因而其所做出的鉴定结论不能作为定案依据；被告人妻子在公司兼职工作期间领取的年薪不能计入被告人的受贿数额，被告人妻子转让其持有的15%公司股权取得的300万元收入，更不能被计入被告人受贿数额。
20.丁某受贿、挪用公款、非法经营同类营业案
核心提示：非法收受他人财物的，必须同时具备为他人谋取利益的条件，才能构成受贿罪；受贿孳息，应予追缴，但不应记入受贿数额；仅仅因为使用公款的单位有被告人的弟媳开办的公司的股份，并不足以说明被告人谋取了个人利益；非法经营同类营业罪的主体只能是国有公司、企业的经理、董事，不具有经理董事身份的一般公司负责人并不能成为本罪主体。
21.肖某受贿案
核心提示：被告人处于被非法拘禁状态期间的供述不能作为定案依据；对被告人刑讯逼供取得的相关供述属于非法言词证据，应当予以排除；非法拘禁证人逼取证词属非法证据，不能作为定案依据；办案人员在香港对有关境外人员所取证言没有法律根据，故不能作为定案依据；没有被依法指定为办案单位的检察院所做的证人证言笔录不能作为定案依据。
22.季某受贿案
核心提示：对于证据可靠性和事实真实性的认定，不能简单以证据多寡作为依据，现有证据并不能得出行贿人送给被告人的好处是其所持有的公司股份的20%的收益这样一个唯一结论；根据若有疑点，利益归被告这一重要刑事司法原则，存疑时应当作出有利于被告人的解释；必须注意区别涉案金额与犯罪数额；如果把仍然处在行贿人实际控制与支配下的股票收益认定为受贿人已经受贿既遂，那就是以可能性（或然性）作为定罪根据；国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，合作开办公司或者进行其他合作投资的，其受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额，受贿人所获得的分红款，属于受贿孳息，该孳息可依法没收，但不应当计入受贿数额；国家工作人员以明显低于市场价格购买请托人房屋才可能构成受贿罪，而不合理的低价的标准，至少应当等于或者大于民法上明显不合理的低价的标准。
23.张某受贿案
核心提示：认定被告人受贿的数额，缺少必要的书证、物证，主要依靠涉案人员的言词来认定，不符合《刑事诉讼法》和有关司法解释规定的对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分的基准要求；如果受贿人根本不知道他人送给自己财物，而是行贿人之一将贿款截留了，此种情况至多只能认定为行贿未遂，而受贿行为则尚未着手；《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第1款规定的国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿，是基于刑事政策立场的规定，所谓及时退还或者上交，从规范解释论的立场来看，关键是要看行为人是否在因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处之前退还或者上交，只要是在因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处之前退还或者上交的，都属于及时的范畴，不应当以受贿论处。
24.黄某受贿案
核心提示：为了公司利益而行贿，仅有行贿人和受贿人的言词证据，没有公司财物账据、银行转账单证，也没有公司其他人证物证的，因为不能排除合理怀疑，故不能认定；司法机关在对法律和司法解释进行解释时必须持谨慎态度，换言之，司法机关对法律和司法解释的理解必须具有充分且合理的根据；在没有任何明确依据或者存疑的情况下，应当作出有利于被告的解释，而不能故意作出不利于被告人的解释。
25.张某利用影响力受贿案
核心提示：其他关系密切的人，一般应当是指与国家工作人员具有共同利益关系的人，即便是理解上有所扩张，也应当严格限制在情人关系、恋人关系、前妻前夫关系、密切的上下级关系（如领导的司机、秘书）、姻亲关系、密切的老乡关系、老战友关系、老同学关系等范围内。
26.李某行贿、受贿案
核心提示：行贿人与受贿人交往历史久，过从甚密，受贿人也曾经多次送给行贿人礼品、红包等，即使不认定他们两家的交往是礼尚往来，但应当从行贿人的行贿款中扣除受贿人送给行贿人的相应款物；在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚，甚至可以减轻处罚或者免除处罚；不应当承认口供对案件事实的独立和完全的证明力，在没有必要的其他物证、书证或者其他知情人员的证词情况下，仅仅依靠涉案人员自己的部分言词证据来认定，这本身就不符合我国刑事证据规则理论与实践的要求。
27.李某单位行贿案
核心提示：被告人在归案后积极配合检察机关的犯罪侦查工作，一方面诚恳交代自己行贿事实，另一方面揭发他人受贿事实，客观上扮演了污点证人角色，可以从轻处罚。
28.王某单位行贿案
核心提示：被告人在纪委双规期间主动交代自己基本犯罪事实或者主要犯罪事实的，可以视为自首。
29.郑某滥用职权、受贿案
核心提示：在实行企业化管理、对内对外均实行有偿服务的处级事业单位的负责人，根本不具有国家机关工作人员的身份，故其完全不符合滥用职权罪的主体资格；非国家机关工作人员（无身份者）可以和国家机关工作人员（有身份者）构成共同滥用职权罪；如果被告人处理涉案国家财产是按照行管办领导意见办理的，此种情况下，只有认定该主管领导和被告人同时构成共同滥用职权罪，才可以追究被告人的滥用职权罪的刑事责任，而不可单独追究并无国家机关工作人员身份的被告人滥用职权罪的刑事责任。
附录：不起诉案
1.谷某涉嫌逃税案
2.徐某涉嫌买卖制毒物品案
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代序
自1992年通过国家律师资格考试并取得兼职律师资格以来，在过去的25年中，教学研究之余，我承担了一些重大、疑难刑事案件的辩护任务，其中不乏社会关注度高的敏感案件，也做过一些民商事或者行政案件的代理法律事务，包括老百姓状告公安局的行政诉讼和繁纷复杂的涉外案件。令我倍感欣慰的是，虽然在律师工作之旅中历经艰辛，但我在办理这些案件的过程中，大都在最大范围内维护了相关当事人的合法权益。我想，这正是我国法治不断进步的最好证明，这也说明律师在社会法律事务中的作用日显重要。25年来的宝贵兼职律师执业经历，也使我深切地体会到律师工作之难、律师责任之重、律师使命之伟、律师工作之慰！
所谓律师工作之难，包括两层意思。其一，律师职业是一项技术含量极高的工作，非下苦功而不可能掌握其基本技能。这恰如医生职业一样，不掌握精深的医学知识就无法治疗各种疑难杂症，不掌握精深的法学知识就不能胜任各项复杂的法律事务。而要掌握精深的法学知识，就必须长期潜心研究且与时俱进更新法学知识，方可驾驭繁纷复杂的法律问题。这一持之以恒的学习过程，本身就是一件艰辛的事情。其二，在一个法治（规则）尚未内化为每一个人行为习惯的社会中，律师的执业活动会遇到难以避免的人为障碍，这一障碍无疑增加了律师工作的艰难。我就遇到过这样的实例：某年我受托办理一件纪委查办的贪污贿赂案件。案件后来到了反贪局，我虽然多次向侦查机关提出会见犯罪嫌疑人的申请，但侦查机关总是以种种理由拒绝会见申请。此后，侦查机关侦查终结后将案件移交到了另一检察机关公诉科审查起诉，并给我出具了已经移交案件的公函。然而当我拿着移交案件公函到某看守所要求会见犯罪嫌疑人时，该看守所仍然说需要有检察机关的批准会见函才可会见。再后来，我拿着侦查机关的案件移交公函去负责审查起诉的检察机关公诉科提出阅卷要求，该公诉科却又以他们尚未审阅案件为由不同意律师先阅卷。更令人不可思议的是--在审查起诉阶段，某市国家安全局提交给某市检察院的"起诉意见书"上居然标注"绝密"！进而又以此为由，该国家安全局（侦查机关）不准某市检察院向辩护律师提供"起诉意见书"，当然也不准辩护律师复制起诉意见书和案件材料！而作为国家法律监督机关的检察机关本该制止并纠正侦查机关的错误做法，但令人费解的是，该市检察院不但不制止并纠正侦查机关的错误做法，反而完全按照侦查机关的错误要求去做。这就使监督与被监督的关系完全颠倒了！当你遇到诸如此类令人啼笑皆非的人为麻烦时，无疑会慨叹律师工作真的很难啊！
所谓律师责任之重，是因为律师必须在始终坚持职业操守和法律原则的同时，必须"受人之托，忠人之事"--其实这也是一种基本的职业道德，在当事人把自己千钧压顶的法律事务托付给你的时候--特别是当事人可能面对死刑或者长时间失去人身自由的时候，你怎么能够不感同身受，倍感责任重大？诚如美国学者布赖恩Z.塔玛纳哈（Brian Z. Tamanaha）所言：律师职业的首要规则表明：律师作为法律界的一员，他代表的是他的当事人。当然，律师在致力于客户利益的同时，必须维护公共利益。对于律师来说，案件无大小，每一个案件都承载着当事人对你的期望与重托，故只要是你承接下来的案件，你必须竭尽全力在法律许可的范围内去为你的当事人争取权利保护的最大化！当下，社会上有一种流行的说法，就是把那些喜欢"较真"的律师称为"死磕派"，而此一称谓多带贬义色彩。其实，我认为，律师就是需要具有"死磕"精神的，而我所说的"死磕"，不是胡搅蛮缠、无理争三分，甚至教唆当事人死活不认账，而是要严格"以事实为根据，以法律为准绳"，力求辨明事实真相，敢于仗义执言，勇敢地在法律许可范围内维护弱者的权利！否则，如果一位刑事辩护律师丧失应有的法律立场，完全顺从或者配合强力机关出庭"作秀"，这样的刑事辩护不仅毫无意义和价值，而且是对共和国刑事司法制度的亵渎与嘲弄！
所谓律师使命之伟，是指律师与法律共同体中的法官和检察官一样，肩负着守护国家法治以及捍卫公民权利与自由的伟大使命。特别是对于刑事辩护律师来说，刑事辩护不仅仅是一种谋生的手段，更是一种捍卫国民权利与自由的神圣责任。毫无疑问，国家有防止犯罪和打击犯罪的权力，但国家却不拥有滥用公共权力随意抓捕、起诉国民的自由。国家追诉犯罪的正当性依据就是国家制定的刑事法律，而刑事法律恰好就是保护国民人身权利与自由的坚强盾牌。所谓"刑法乃犯罪人之大宪章"，正是在此意义上而言的。而刑事辩护律师所要做的，恰恰就是在刑事诉讼过程中，先要使犯罪嫌疑人或者被告人享受到程序正义的基本权利保障，进而使有罪的人得到公平或公正的处罚，使无罪的人免遭无辜追诉。所谓律师工作之慰，是因为作为一位律师，你竭尽全力为当事人和社会大众提供负责任的法律服务，你通过自己专业的法律素养以及对公平正义的执著追求使你的当事人和社会大众充分理解你、完全信任你，即使你不能满足当事人和社会大众的全部诉求，但是当人们真切地说：你已经尽力了，谢谢你的努力与付出！我想，这应当是律师工作所能达到的最高境界了！而此刻，你一定充满了成就感，当然也会感到无比欣慰。似乎有必要指出，本书的"基本案情"和"判决结论"，系根据有关真实的起诉书（含起诉意见书）和判决书（含裁定书）所归纳，它们客观地记录了相关案情与案件处理结果，在这里，我们要感谢那些办案人员和相关单位，是他们的司法文书为我们的研究提供了第一手资料；"辩护词实录"乃是当时提交给法庭的辩护词，除了极少数字句有所修正，尽可能保留了原始风貌；而"评析"部分，则力求以客观公允的立场对案件的判决及相关问题做出简要分析，当然，这些分析评论所反映的只是我们的"学术性观点"，如有失当，我们真诚愿意接受读者诸君的批评。
最后，我还要讲一个催人泪下的小故事：我曾经有机会给一位也算曾经位高权重的当事人做刑事辩护。有一次，当我去看守所会见他时，他几近乞求地对我说，你会见完了出去时，让我夫人站在那边玻璃墙下，让我看她一眼好吗？--他夫人是一位庄重贤淑而善解人意的女士，那个看守所条件较为有限，用来隔开会见室与接待室的有一处透明的玻璃墙，而玻璃墙与会见室之间有一条过道。我出来后，就让在接待厅等候的那位夫人面朝那堵玻璃墙，那一刻，我看到那位当事人两眼噙满泪花，十分满足地远远地望了他夫人一眼--尽管是隔着厚厚的玻璃墙，我还是看到了他无比欣慰的惬意表情。就是这一刻，我感受到了人性的伟大而令我此生难忘--人啊，当你"人生得意须尽欢"的时候，切莫忘记，只有自由才是最值得珍惜的财富，而亿万家财与权倾一时又值几何？
特别说明：在征得著作权人同意之后，本书使用了旷翔宇先生拍摄的我们出庭的照片，在此特向他致以深切谢意！
谢望原
中国人民大学法学院918办公室
2017年6月1日
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